Los referendos catalanes y la reforma constitucional y VEINTE ACONTECIMIENTOS QUE MARCARON AL PERU EN 2015

Los referendos catalanes y la reforma constitucional 2016-01-03 18:05:36

La independencia de Cataluña (o de cualquier otra Comunidad Autónoma) requiere en todo caso una reforma constitucional. El necesario referéndum en el correspondiente territorio podría realizarse antes de esa reforma (el denominado consultivo en el artículo 92 de la CE) o después (en el caso de articularse al amparo de una ley de claridad estilo canadiense). En este post vamos a tratar los pros y contras de ambos escenarios.

El referéndum "consultivo"

El art. 92.1 señala que "las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos".

Esta competencia aparece reservada al Estado en el art. 149.1.32 CE, pero se discute si sería posible su delegación a una Comunidad Autónoma al amparo del art. 150.2 CE (la Generalitat siempre ha defendido que sí). En cualquier caso, y a nuestros efectos, el tema no es muy relevante, porque la cuestión a debatir es si el Estado podría organizar un referéndum de independencia en solo una Comunidad sin reformar previamente la Constitución.

Aunque el artículo 92 no establece ningún límite material al respecto, el PP y el PSOE consideran que un referéndum consultivo sobre este asunto no podría realizarse únicamente en un Comunidad Autónoma, sino que tendría que ser nacional, frente a la postura contraria, que sostiene su perfecta constitucionalidad, mantenida por la Generalitat y defendida por algunos especialistas como Rubio Llorente. No voy a resumir los argumentos de unos y de otros, pero lo que parece claro es que solo podría ser admisible si el referéndum es genuinamente "consultivo", es decir, si no implica efecto jurídico alguno, lo cual tampoco está muy claro, como veremos enseguida.

Pero admitamos como hipótesis su constitucionalidad. Para convocarlo se necesita que, a petición del Presidente del Gobierno, el Congreso apruebe la convocatoria por mayoría absoluta (arts. 2.3 y 6 de la Ley Orgánica 2/1980). No se requiere la intervención del Senado para nada, por lo que en la actualidad, pese a la oposición del PP y de Cs, el resto de grupos podría aprobar esa convocatoria.

Bien, imaginemos que lo hacen y que el referéndum tiene como resultado un sí a la pregunta de si se desea que Cataluña sea independiente. ¿Qué ocurre entonces?

Aquí es donde empiezan los verdaderos problemas. En primer lugar no sabemos exactamente qué efecto tendría este resultado. El carácter "consultivo" del referéndum previsto en el art. 92 CE no tiene un alcance pacífico en la doctrina constitucionalista. De hecho, ni siquiera lo tenía para los "padres de la Constitución" si nos fijamos en los trabajos parlamentarios de la Comisión (ver en este sentido el trabajo de Joan Oliver al respecto). De ahí que para algunos no vincule en absoluto (Alzaga), para otros solo cuando el resultado sea concluyente (Santamaría), mientras que para unos terceros vincularía en todo caso (Jorge de Esteban y López-Guerra). Controversia razonable, porque por muy consultivo que pueda ser un referéndum no deja de plantear dudas que la decisión del pueblo (titular último de la soberanía nacional) no vincule a sus representantes de alguna manera. Claro, que siempre cabría alegar en este caso que los catalanes no son aquí "todo el pueblo", por lo que su carácter meramente consultivo y no vinculante quedaría reforzado.

Pero de nuevo, por razón del argumento y como mera hipótesis, imaginemos que adoptamos la tercera postura (o la segunda y el resultado es concluyente): ¿Qué implicaría esa "vinculación"? Pues en realidad poca cosa, desde el momento en que ejecutar ese mandato exige una reforma constitucional. Que esa reforma es imprescindible lo reconoce hasta la propia Generalitat en su informe de abril de 2015 sobre el "proceso" (aquí) y resulta obvio en cuanto pulveriza el Título VIII de la Constitución en un determinado territorio. El hecho de que su Título Preliminar no enumere las CCAA podría evitar una reforma agravada, pero en cualquier caso no la ordinaria.

Pues bien, en este escenario la previsible oposición del PP es insoslayable, tanto por su mayoría en el Senado como por su minoría de bloqueo en el Congreso. Sencillamente porque, aunque admitamos esa "vinculación" a los poderes públicos (que ya es mucho admitir), esta no puede conllevar que por una vía indirecta se alteren las precisas normas que para la reforma constitucional consagra el Título X.

¿Qué conclusiones entonces deducimos en el caso de seguir este procedimiento? Pues en mi opinión nos veríamos condenados a un absoluto desastre desde todos los puntos de vista. Veámoslo con un poco de detalle:

En primer lugar, un referéndum previo consultivo sin efectos decisorios genera todo tipo de incentivos perversos y conductas estratégicas (free rider), tanto para votantes como para partidos políticos. Como saben que su voto no será decisivo, es posible que, pese a no desear como primera opción la independencia, cedan unos y otros a la tentación de votar por el sí con la finalidad de mejorar su respectiva posición negociadora de cara al futuro. De tal manera que con un referéndum de este tipo ni siquiera sabríamos realmente cual sería la verdadera opinión de los catalanes.

En segundo lugar, este proceso generaría una enorme conflictividad política y jurídica, pues la convocatoria sería impugnada por los disidentes de manera inmediata ante el Tribunal Constitucional, al que una vez más se le obligaría a resolver la patata caliente política, para desprestigio de nuestras instituciones, que no están precisamente para servir de instrumento a las estrategias políticas de nuestros partidos.

Pero en tercer lugar, y esto es lo verdaderamente importante, esta vía totalmente muerta (en cuanto condenada a chocar con una reforma constitucional no negociada a priori) produciría una enorme frustración social que, sinceramente, creo que no nos podemos permitir en este momento de nuestra historia.

Todo ello aconseja aceptar (Sr. Iglesias) que, si somos serios, el único referéndum posible, en el caso de desear de verdad hacerlo, sería el decisorio que se celebre después de la reforma constitucional y no antes.

Los referendos decisorios derivados de una Ley de Claridad

Conforme a esta línea de actuación existirían dos referendos, uno nacional y otro autonómico.

En primer lugar habría que realizar una reforma constitucional con la finalidad de incluir en el Título VIII una opción de salida a la canadiense, siempre que se siguiese un determinado procedimiento y se cumpliesen unos determinados requisitos fijados por el Tribunal Constitucional de ese país, sobre los que hemos hablado en este blog en varias ocasiones (por ejemplo aquí y aquí). Así pues, la "Ley de Claridad" podría ser esa misma reforma sin necesidad de ulterior desarrollo legislativo, aunque no hay ningún inconveniente a que la reforma exija luego ese desarrollo.

La última fase de ese procedimiento de reforma constitucional (ordinaria) es un referéndum nacional siempre que lo solicite una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras (art. 167.3 CE). No cabe duda razonable de que ese requisito va a concurrir en ese caso, por lo que el primer referéndum decisorio sería el nacional, con el fin de que el pueblo español en su totalidad, depositario último de la soberanía nacional, se pronuncie sobre su oportunidad.

Aprobada la correspondiente reforma, la Comunidad Autónoma que reúna los requisitos previstos en esa "Ley de Claridad" podría solicitar la celebración de otro referéndum autonómico, que sería –este ya sí- totalmente vinculante. Aquí no cabrían conductas estratégicas de ningún tipo. El referéndum sería el último paso de un largo proceso y no el primero (con todos los inconvenientes que tal cosa plantea) y en el caso de que el resultado fuese afirmativo conllevaría la independencia de manera inexorable.

Claro que para ello habría que lograr variar la oposición del PP, Cs y PSOE en este tema, sin cuyo acuerdo no hay reforma constitucional que valga. Pero con ser eso siempre necesario (sigamos una vía u otra) hay que recordar dos cosas: que en esto consiste precisamente la democracia y el Estado de Derecho, y que las casas no se construyen por el tejado.

 

VEINTE ACONTECIMIENTOS QUE MARCARON AL PERU EN 2015 2015-12-30 17:06:54

(Diversos cambios se produjeron en el diario más importante del país. Foto: Gestión)

20. RELEVOS EN EL COMERCIO: Luego de ser nombrado como director en octubre del año pasado, Fernando Berckemeyer hizo varios cambios en el diario más importantes del país. Salieron, en buenos términos, figuras emblemáticas como Mario Cortijo y Juan Paredes Castro. Por distintas circunstancias, salieron las representantes más claras del conservadurismo religioso en el diario, siendo el despido de Martha Meier sintomático del cierre de una era. Se han renovado por completo a los editores del diario al cierre de este año y se reactivó la Unidad de Investigación, a cargo de Daniel Yovera. El reto es convencer a los lectores que la cobertura electoral será menos sesgada que en 2011.

(Capturado en Bolivia, polémico empresario deberá esclarecer si fue favorecido por sus contactos en altas esferas para contratos con el Estado. Foto: Andina)

19. LA BALADA DE BELAUNDE LOSSIO: El exjefe de prensa de la campaña de Ollanta Humala se encuentra esperando sus procesos judiciales en un penal, luego que Bolivia decidiera su extradición (y luego la fuera ampliando durante el año). Muchos esperaban que “cantara” en contra del Presidente de la República y de su esposa pero, por ahora, el empresario parece estar más preocupado en defenderse. El caso tuvo una víctima mediática: la periodista Milagros Leiva, quien tuvo que dejar América y Canal N por entregar dinero a sus lugartenientes a cambio de una primicia.

(Luego de 6 años, se logró inaugurar el LUM. Foto: José Alejandro Godoy)

18. INAUGURACIÓN DEL LUGAR DE LA MEMORIA: Luego de varias idas y venidas, por fin se puso a disposición del público la exposición permanente del Lugar de la Memoria, la Tolerancia y la Inclusión Social. El museo sobre el periodo de violencia vivido entre 1980 y 2000 seguirá manteniendo la polémica sobre el periodo. Para algunos, la muestra resulta bastante didáctica. Para otros, hace un repaso meramente superficial.

(Sentencia contra Facundo Chinguel validó trabajo de la Megacomisión. Foto: Perú.21)

17. MEGACOMISION: NARCOINDULTOS, SENTENCIAS Y ENRIQUECIMIENTO ILICITO: El mayor respaldo al trabajo hecho por este grupo encabezado por Sergio Tejada fue la sentencia que condenó a Miguel Facundo Chinguel a poco más de 13 años de prisión, así como a un grupo de exfuncionarios por la formación de una asociación ilícita para otorgar indultos, con dos casos comprobados de coima. Asimismo, causó revuelo el informe sobre enriquecimiento ilícito, que compromete a altos funcionarios del gobierno aprista. Si bien aún se discute judicialmente la validez de los informes de la Megacomisión, el caso narcoindultos ha golpeado de manera fuerte las posibilidades electorales de García.

(Operación exitosa fue convalidada por Corte Interamericana, que también indicó que hubo una ejecución extrajudicial luego de la misma. Foto: El Comercio)

16. LA SENTENCIA EN EL CASO CHAVIN DE HUANTAR: Un caso que sirvió para proseguir la campaña de los sectores más conservadores contra el sistema interamericano de derechos humanos terminó por fin. La Corte Interamericana señaló que, luego del operativo judicial, sí se produjo una ejecución extrajudicial de un terrorista y ordenó el procesamiento de los responsables. El principal sospechoso, Jesús Zamudio Aliaga, se puso a derecho y hoy está siendo enjuiciado. La Corte también reconoció el derecho que tenía el Estado peruano a defenderse frente a la toma de la residencia del embajador japonés entre 1996 y 1997.

(Lobbista brasileña Zaida Sisson fue uno de los personajes centrales del caso Lava Jato en Perú. Foto: Perú.21)

15. LAVA JATO: El mayor escándalo de corrupción en Brasil tuvo repercusiones en el Perú. Indagaciones sobre posibles coimas ligadas a la Carretera Interocéanica y las pistas sobre la lobbista brasileña Zaida Sisson fueron los ecos claves de las investigaciones que han puesto en la cárcel a varios empresarios brasileños. Este blog publicó varios de los correos de Sisson en tratos con empresarios y políticos nacionales (ver aquí y aquí)

(Novela de Renato Cisneros mostró nuevo ángulo sobre la memoria en torno a la violencia, así como frente a la relación padre - hijo. Portada: Planeta)

14. EL ARTE Y LA MEMORIA: Desde hace varios años, la memoria sobre lo ocurrido durante los años de violencia ocupa a buena parte de nuestros artistas. Este año, salieron cuatro grandes productos de calidad. La novela La Distancia que Nos Separa de Renato Cisneros, donde ajusta amigablemente cuentas con su padre, el conocido militar Luis “el Gaucho” Cisneros Vizquerra; el libro de no ficción Los Rendidos, donde el historiador José Carlos Agúero reflexiona sobre sus progenitores, dos miembros de Sendero Luminoso; y las películas Magallanes y NN, con distintas miradas sobre las secuelas del conflicto (violencia sexual y desaparecidos). Existe consenso en que estas cuatro piezas se encuentran entre las mejores del año que se va.

(Exvicepresidente de CONFIEP sigue prófugo de la justicia. Foto: Correo)

13. EL CASO LELIO BALAREZO: Por primera vez, un vicepresidente de CONFIEP es sentenciado por defraudación tributaria. Balarezo fue cesado en su puesto, así como en su cargo de presidente de CAPECO. Hasta el momento se encuentra prófugo de la justicia. El caso motivó un debate sobre la cobertura periodística sobre crímenes de cuello blanco, así como en torno a los parámetros que los dirigentes empresariales deberán cumplir.

(Las portadas que le costaron a Fujimori una nueva condena)

12. FUJIMORI NUEVAMENTE CONDENADO: A inicios de año, el expresidente fue sentenciado a 8 años de prisión, 3 años de inhabilitación y una reparación civil de 3 millones de soles, luego que se comprobara que desvío fondos de las Fuerzas Armadas para pagar a los dueños de los diarios chicha, a fin que pongan sus portadas a favor de la segunda reelección presidencial en 2000. Fujimori no pudo rebatir las pruebas presentadas por el Ministerio Público y la Procuraduría Anticorrupción.

11. LA DINI EN ENTREDICHO: Una serie de investigaciones publicadas por la extinta revista Correo Semanal puso al descubierto irregularidades en la Dirección Nacional de Inteligencia. En particular, el seguimiento a opositores al gobierno - incluyendo a políticos y periodistas - y, como se supo después, incluso a la primera vicepresidenta de la República. En la DINI mandaban militares ligados a la promoción del Presidente de la República. El caso provocó la reestructuración del organismo.

(Poca obra, harta crítica, alta aprobación. Foto: Perú.21)

10. EL PRIMER AÑO DE CASTAÑEDA: El alcalde termina con más de 60% de aprobación, pero criticado fuertemente por un sector de la ciudadanía debido a su carencia de visión de la ciudad. Pocas obras y varias de ellas con anticuchos, retrocesos en reformas importantes para Lima pero, a la par, mantiene un discurso de expectativa por lo que puede hacer y con el contacto directo con el ciudadano. Sus opositores deberán tomar en consideración la agenda de quienes aprueban al alcalde, para saber como conectar con ella, sin dejar sus críticas de fondo.

(La verdad no estaba en su agenda. Nadine Heredia en su peor año. Foto: El Comercio)

9. AGENDAS EN SALMUERA: Las famosas agendas de Nadine Heredia, con anotaciones sobre montos de dinero, se convirtieron en un fetiche para la oposición mediática al gobierno, a fin de demostrar, de una vez y para siempre, que el matrimonio presidencial recibió plata de Venezuela con fines poco santos. A ello se sumó el pésimo manejo político del tema, que terminó en una cadena de mentiras de Heredia que liquidó su credibilidad. Si bien no constituyen prueba delictiva por si mismas, más aún ahora que se sabe que hay hasta 3 tipos de letra distintos, se convirtieron en el símbolo de un año complicado políticamente para la familia Humala.

(Keiko en Harvard inició un intento de suavizar ciertos aspectos del fujimorismo. Foto: Utero.pe)

8. KEIKO BUSCA AGGIORNARSE: Si bien el público más antifujimorista no le cree, Keiko busca convencer al electorado que un posible gobierno suyo no sería similar al de su padre. Las respuestas a diversas preguntas sobre derechos humanos en la Universidad de Harvard y el apartamiento de algunas figuras históricas (y otras con anticuchos) de la lista parlamentaria serían pasos en esa vía. Sin embargo, el camino le es empedrado, tanto por la falta de credibilidad, como por el hecho que el pleito es real. Veremos si el “voto duro” más conservador permanecerá con ella.

(El primer Fiscal de la Nación destituido en la historia peruana. Foto: Perú.21)

7. LA CAIDA DEL FISCAL DE LA NACIÓN: Hecho histórico. Por primera vez, el Consejo Nacional de la Magistratura destituyó a un Fiscal de la Nación en ejercicio. Carlos Ramos Heredia dejó el Ministerio Público en medio de múltiples cuestionamientos en su contra, en medio de la peor hora de la institución. Pablo Sánchez Velarde, su reemplazante, busca reconstruir una institución dañada por inacción y corrupción durante los últimos años. A la par, este año, el CNM protagonizaría su propia crisis.

(Pulgar Vidal fue clave en el nuevo acuerdo sobre cambio climático. Foto: Semana Económica)

6. LIDERAZGO PERUANO EN LA COP 21: El ministro del Ambiente, Manuel Pulgar Vidal, se convirtió en el facilitador para las negociaciones del Acuerdo de Paris sobre cambio climático, uno de los tratados más importantes de los últimos años. El nuevo tratado termina siendo la clave para la política global sobre la materia. El funcionario peruano fue aplaudido de pie al terminar la cumbre.

(Ana Jara fue la primera presidenta del Consejo de Ministros en ser censurada en cinco décadas)

5. CENSURA A ANA JARA: Por primera vez en cinco décadas, un gabinete es censurado. Ana Jara pagó los platos rotos del escándalo en torno a la DINI, así como la falta de puentes del gobierno frente al Congreso de la República. La caída de Jara fue el inicio del declive de una bancada oficialista que ya perdió a los dos vicepresidentes elegidos así como a otros miembros que postularán por otras tiendas políticas este año. Aún así, Jara sigue siendo apreciada como un cuadro importante del cada vez más diezmado Partido Nacionalista.

(Luis Fernando Figari y Germán Doig son los principales protagonistas de una historia de abusos al interior de una organización conservadora católica. Foto: El Comercio)

4. EL SODALICIO AL DESNUDO: La investigación periodística del año. Pedro Salinas, con la colaboración de Paola Ugaz, reveló lo que era un secreto a voces: el fundador del Sodalicio de Vida Cristiana, Luis Fernando Figari, sería el responsable de abusos sexuales y psicológicos, dentro de una institución rígida dirigida a jóvenes de clase alta y media. El Ministerio Público promete una investigación con más rigor para el 2016, mientras que buena parte de la ciudadanía pide que Figarí sea traido a Lima desde Roma, para responder ante la justicia. La organización católica atraviesa su peor momento en 44 años, mientras que sus finanzas comienzan a ser reveladas.

(Tía María fue el conflicto socioambiental más complicado del año. Foto: Perú.21)

3. TIA MARIA, LOTE 192 Y LAS BAMBAS: Tres conflictos sociales que expresan el agotamiento de un modelo de gestión de tensiones alrededor de actividades extractivas en el Perú. Quedó claro que se requieren ajustes por parte del Estado, las empresas y las comunidades en torno a cómo administrar los recursos de la minería y la extracción de hidrocarburos. Quizás el paso mayor en ese sentido es que el SENACE otorga, desde este lunes, la certificación ambiental para grandes proyectos.

(Plata ¿y votos como cancha? Acuña puede ser la sorpresa de estas elecciones. Foto: AMPE)

2. ACUÑA APARECE: Polémico político, el exgobernador regional de La Libertad expresa los alcances y limites de la política peruana durante los últimos 25 años. Empresario construido desde abajo, maneja un consorcio universitario cuyos límites con su partido político son, siendo generosos, bastante difusos. El discurso emprendedor, mezclado con identificación con un modelo de éxito puesto sobre la mesa durante los últimos años, le da a Acuña serias opciones de ganar el próximo año, a pesar de varias acusaciones sobre corrupción en su contra.

(La Ley Cotillo fue el último intento por salir de la Ley Universitaria. Se paró gracias a la protesta estudiantil. Foto: Perú.21)

1. LA DEFENSA DE LA LEY UNIVERSITARIA: Junto con la Ley de Consulta Previa, la norma que regula las universidades es, sin duda, la más importante de las aprobadas por el Congreso de la República. Si bien tiene detalles que pueden afinarse hacia el futuro, se rescata que se regule, finalmente, un mercado con severas fallas y que tenga como centro a la universidad pública. La Ley fue defendida tanto ante el Tribunal Constitucional como de algunos parlamentarios que quisieron colar una norma de contrabando para contravenir alguna de sus disposiciones.

(Por su defensa de políticas públicas educativas, DTP considera que Daniel Mora es el personaje del año 2015 en el Perú. Foto: La Mula)

El protagonista central de esta defensa ha sido Daniel Mora, congresista de la República que, contra viento y marea, defendió las bondades de la norma y viene impulsando otra sobre institutos. Por ello y por ser uno de los pocos políticos con capacidad de defender una política pública importante para el país, Desde el Tercer Piso considera que Mora es el personaje del año 2015.

Libertad para los presos políticos en Venezuela.

En medio de la tensión, gobierno boliviano asegura que acatará fallo del TCP 2015-12-25 10:27:05

El TSE reivindica la constitucionalidad de la normativa que regula las campañas para el referéndum y alista un informe jurídico para responder al Tribunal Constitucional.

La limitación de 15 minutos para cada transmisión en directo de obras gubernamentales tensionó la relación entre el Gobierno y el Tribunal Supremo Electoral (TSE). El Gobierno ratificó el desacuerdo, pero aseguró que acatará el fallo del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP).

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La dudosa constitucionalidad de la Ley Vasca 7/2015 de custodia compartida 2015-12-22 18:35:35

El pasado 30 de junio el Parlamento Vasco aprobó la Ley 7/2015 de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, conocida popularmente como "Ley de custodia compartida" y en lo sucesivo aquí como Ley 7/2015.

Muchos son los aspectos que pueden comentarse sobre esta nueva norma. Desde un punto de vista formal se podría comenzar destacando el escaso rigor técnico y sistemático que se observa en su redacción sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias en que incurre constantemente su articulado.

Sin embargo, existe una cuestión previa -y de mayor calado- que atañe a la existencia o no de título competencial por parte de la cámara vasca para legislar sobre el conjunto de las instituciones jurídicas que se regulan en la Ley 7/2015. La existencia o inexistencia de este titulo competencial deriva, en definitiva, a la vieja polémica respecto al alcance del sentido de la previsión contenida en el Art. 149.1.8º CE de 1978 :"El Estado tiene competencia exclusiva sobre … legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo, por las CCAA, de los Derechos civiles, forales o especiales allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial"

En la Doctrina existen distintos y divergentes posicionamientos sobre el alcance de esta previsión constitucional: unos – particularmente, la mayoría de los civilistas forales como Roca Trías, Delgado Echevarría…- en interpretación amplia del precepto constitucional estiman que la potestad legislativa de desarrollo comprende la facultad de actualizar estos Derechos civiles forales, dictar normas contrarias a la existentes y también regular cualquier materia o institución jurídica incluso aunque no estuviera disciplinada en sus cuerpos legales propios (señaladamente, en las Compilaciones Forales aunque también en otras normas de su ordenamiento), sin más limite que las materias señaladas en el propio Art. 149.1.8º CE como exclusivas del Estado a continuación del inciso "En todo caso…"; otros -Díez Picazo, Lasarte- en una postura más restringida entienden que la potestad legislativa de desarrollo se refiere a la ampliación de las normas pero solamente sobre realidades materiales, supuestos institucionales o instituciones jurídicas peculiares reguladas con criterios peculiares en sus cuerpos legales compiladores; y finalmente existe una postura intermedia -representada por el Tribunal Constitucional- que estima que la potestad de desarrollo puede desenvolverse, además de las materias reguladas en la correspondiente Compilación, sobre materias conexas disciplinadas y existentes en este legal u otras normas en su ordenamiento.

La tesis de interpretación amplia del Art. 149.1.8º CE es la que se recoge, ad pedem litterae, en el Art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006. Al respecto, la STC 31/2010 de 28 de junio ha declarado que este precepto estatutario no es inconstitucional, "siempre que se interprete en los términos establecidos por la doctrina vertida por el Tribunal Constitucional al respecto"; como acabamos de señalar, la doctrina del Tribunal Constitucional coincide con la tesis intermedia expuesta. En efecto, el TC ya expuso su interpretación del Art. 149.1.8º CE en la STC 88/1993 de 12 de marzo donde vino a establecer que las CCAA dotadas de Derecho civil foral o especial propio pue­den legislar sobre instituciones jurídicas conexas con las ya reguladas en los ordenamientos jurídicos forales vigentes a fecha de la promulgación de la Constitución: "…la noción constitucional de «desarrollo» permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho. pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de «modificación». El desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principio informadores peculiares del Derecho foral" (FJ 3º). Ahora bien, el TC matiza inmediatamente que lo anterior "no significa, claro está, […] una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8º CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar " (FJ 3º). El TC, por tanto, admite un cierto grado de creatividad en el concepto de desarrollo, de forma que la cuestión es, justamente, señalar dónde se encuentra su límite. Y, para la mayoría del Pleno, éste viene dado por el criterio de la "conexión" apreciable entre el Derecho foral existente y el elemento normativo novedoso.

En la Exposición de Motivos (EM) de la Ley 7/2015 se apuesta claramente por esta interpretación intermedia avalada por el Tribunal Constitucional.; sucede sin embargo que, a mi juicio, la conexión se enlaza a referentes normativos forales muy poco convincentes: la Ley de Parejas de Hecho de 2003, la Ley de Apoyo a las familias de 2008 o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia de 2005.

Si del derecho histórico o autonómico foral vasco hablamos, resulta indiscutible afirmar que no existe particularidad jurídico civil respecto a la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores. En este sentido, el Grupo parlamentario nacionalista (PNV) presentó una Enmienda (nº 97) de adición a la Exposición de Motivos cuya justificación estribaba en la conveniencia de completar la referencia a las leyes que regulan o han regulado en el pasado esta cuestión para sustentar la competencia de esta Comunidad Autónoma: “(…) Pues, bien, en ese marco es posible observar de entrada que, ciertamente, ni Fuero ni Compilación contemplaban, en la línea del Derecho civil foral tradicional, la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial por causa distinta que la de la muerte, por lo que difícilmente podía abordarse directamente la problemática de las relaciones paternofiliales en casos de ruptura como esta ley pretende hacer. Ello no obstante, tampoco puede decirse que el derecho tradicional esté completamente huérfano de precedentes que guarden conexión con la materia que ahora abordamos. Ya el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 contenía previsiones sobre la ‘administración de los hijos menores sin casar’ en el caso de disolución matrimonial por premoriencia de uno de los cónyuges. Así, en la ley primera del título 22, intitulada “A quien pertenece la tutela y curaduría de los huérfanos”, podemos ver que dicha “administración de los hijos” incluía la obligación y potestad de “administrar bien, fiel y legalmente las personas y bienes de ellos, y criarlos y alimentarlos, y enseñar a leer y todo lo que ha de hacer un buen padre”. Y, todo ello, como facultades derivadas, pero diferenciadas, de la “patria potestad” o, en términos del fuero, “poderío paternal en los hijos” que aquel fuero del siglo XVI reconocía al padre, aunque no a la madre, si bien también se reconocía a la madre superviviente la facultad de “administrar a los hijos”, es decir, “tener en su poder a los hijos y a sus bienes, gobernándolos y criándolos, y arrendando y aliñando sus bienes”, lo que nuevamente debemos entender como diferente del citado “poderío paternal”. Desde aquella añeja cual longeva ley, hubieron de pasar nada menos que 433 años para que se elaborase la Compilación de 1959. No obstante, en el ínterin, la regulación foral sobre figuras de guarda familiar relacionadas con la paternidad, la tutoría, la curadoría ejemplar y otro tipo de tutelas, continuaron existiendo. Así lo demuestra, por ejemplo, el segundo volumen del tomo II de la Colección de Jurisprudencia Civil Foral, que fue editado en octubre de 2004 y recoge treinta y nueve procesos contenciosos sustanciados ante los tribunales históricos de Bizkaia en el periodo comprendido entre 1750 y 1887, en los que, entre otros, se trataban temas como la remoción o elección entre dos tutores o el discernimiento del curador ejemplar y otras tutelas.(…)"[BOPV N.º 108 de 9 de enero de 2015, págs. 20411 y 20412]. Como se ve, la propuesta pretendía establecer una cierta conexión con instituciones forales vizcaínas históricas (Fuero Nuevo y su posterior desarrollo) aunque reconocía que la Compilación de 1959 en modo alguno contenía normas que regularan directamente las instituciones jurídicas que ahora se pretendían disciplinar en la Ley 7/2015 ni tampoco podía establecerse conexión directa entre esta regulación con aquel texto compilador. Lo cierto es que, sea porque se consideró innecesaria tal referencia normativa de conexión sea porque se estimó endeble el referente normativo de conexión aludido, dicha Enmienda de adición no prosperó. Desde luego esta referencia histórica, hubiera sido, con sus evidentes limitaciones (en tanto en cuanto no se conecta con la Compilación como exige el TC sino a un texto jurídico histórico anterior y en todo caso se refiere a la regulación de los efectos personales y patrimoniales con motivo de la premoriencia de los progenitores), un punto de "conexión" algo más sólido y acertado que las referencias a la Ley de Parejas de Hecho, la Ley de Apoyo a las familias o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia que se citan en el texto de la EM aprobado finalmente.

Las dudas de la constitucionalidad a las que me refería aparecen desde el momento en que para fundamentar y justificar la nueva Ley 7/2015, su EM únicamente aluda y cite disposiciones y normas dictadas tras la aprobación de la Constitución y el Estatuto de Gernika lo que, en términos temporales, choca abiertamente con la referencia de "conexión"de la que se habla la STC 88/1983: "materias conexas a instituciones jurídicas ya reguladas en la Compilación" u otros ordenamientos de derecho foral anteriores". Por otro lado, admitiendo dialécticamente que la interpretación del TC pueda referirse también a normas de Derecho Foral postconstitucionales no es fácil estimar que las normas citadas en la EM formen estrictamente parte del Derecho Civil Foral Vasco : La Ley de Parejas de Hecho 2/2003 se dictó ante la inacción estatal (anomia) en esta materia y al amparo del Art. 9 del Estatuto de Gernika por más que en su EM se aluda obiter dicta al Art. 10.5; las Ley de Apoyo a las familias 13/2008 y la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia 3/2005 se aprueban bajo la cobertura de los Arts. 9 y 10.12 y 10.39 del texto estatutario. Pero a mayor abundamiento, se requiere un cierto esfuerzo intelectual para calificar el contenido de la Ley 7/2015 (relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) como necesariamente "conexo" a las instituciones jurídicas reguladas en aquellas normas en el sentido de que las complementen o integren. Y ello por mucho que en dicha EM se califique esta conexión de "natural…en tanto que se necesitan y complementan mutuamente.." pues, sin necesidad de la Ley 7/2015, la materia de la protección del menor y las relaciones familiares tras la ruptura de los progenitores en el País Vasco estaría perfectamente complementada e integrada -de hecho, lo ha estado hasta la fecha- por las disposiciones del Código Civil. Quizás el problema radique en que la exégesis del TC del término "desarrollo" ha terminado creando un nuevo problema interpretativo, en este caso sobre el alcance que deba darse al concepto indeterminado "instituciones conexas". Finalmente, me resulta especialmente forzado y limitado el argumento de que para complementar normativamente uno solo de los aspectos de la pareja de hecho administrativamente constituida -los efectos derivados de su ruptura- se dicte una ley que regula integralmente esta cuestión sea cual sea el vínculo que una a los progenitores: el matrimonio, la simple relación fáctica o la mentada relación administrativa como pareja de hecho (Arts. 2 y 3 Ley de Parejas de Hecho) situación jurídica además cuantitativa y socialmente minoritaria con relación a las otras dos.

En síntesis, débiles y endebles -cuando no, inaceptables- los referentes normativos que se contienen en su EM para fundamentar la competencia "por conexión" del Parlamento Vasco para regular las materias, los institutos jurídicos presentes en en la Ley 7/2015 y por consiguiente dudosa la constitucionalidad del conjunto de la Ley.

En defensa del sustento competencial se ha señalado en la Doctrina (Gontzal Aizpurúa en su Ponencia "La custodia compartida", Jornadas "El Derecho Civil Vasco del siglo XXI" celebradas en Bilbao los días 2 y 3 de noviembre de 2015) que "el derecho civil vasco siempre ha regulado la familia en sus vertientes económicas, sucesoria y organizativa de modo que si la competencia legislativa llega hasta donde alcanza la fuerza expansiva de sus principios inspiradores y cabe legislar sobre instituciones conexas con la ya reguladas según esos principios resulta legitima tanto la regulación de la custodia compartida como la aspiración a un derecho de familia propio". Argumentos que, por mi parte, estimo pueden rebatirse: El Tribunal Constitucional en modo alguno alude a los "principios inspiradores" de cada derecho civil foral -que en todo caso habrían de conocerse de antemano- como elemento para discernir si la nueva legislación se acomoda o no a la habilitación competencial sino al criterio de la "conexión" entre la institución jurídica existente y la novedosa; por otro, en el razonamiento expuesto no se precisa donde reside exactamente la "conexión" a la que alude no siendo dable ampararse de modo genérico a dicha expresión y en tercer lugar no puede entenderse que la interpretación del TC permita acudir como referencia de conexión a una institución genérica como sería la "familia"sino que la "conexión" debe referirse a institutos jurídicos concretos, y en este caso, es la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores sobre lo que no existe ni ha existido hasta la fecha particularidad jurídico civil alguna en el ámbito vasco.

Como decía al inicio de este trabajo, se puede discutir también la constitucionalidad de determinados preceptos contenidos en la Ley 7/2015. En efecto, si, a tenor del Art. 149.1.6º CE, el Estado tiene competencia exclusiva en materia de "legislación procesal", no termina de comprenderse cómo esta Ley, emanada de un órgano legislativo autonómico, contiene en su Art. 13 una serie de previsiones que pudieran ser calificadas de "procesales" al regular la forma en que deben articularse las Medidas provisionales previas o coetáneas y Medidas definitivas y su modificación dentro del proceso matrimonial lo que en modo alguno se justifica por "las necesarias especialidades que en este orden se derivan de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas" pues si se analiza su contenido a la postre no consiste sino en una síntesis reiterativa de las previsiones contenidas en los Arts. 771 a 775 LEC. En favor de la constitucionalidad de estas previsiones, no obstante, se puede argüir que también en el Código Civil, norma común sustantiva, se contienen estas mismas previsiones en sus Arts. 91, 103, 104 y 106 C.C y que el carácter estrictamente "procesal" es muy discutible.

En trance a discutir la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 7/2015 tampoco puede dejar de señalarse la dudosa constitucionalidad de su Art. 9.1 no ya por la mentada falta de competencia del Parlamento vasco para la regulación legislación procesal por ser materia exclusiva del Estado a tenor del Art. 149.1.6º CE, sino por cuanto configura la audiencia de los menores de más de 12 años como un deber incondicionado para el Juez en el proceso contencioso de familia, configuración que choca frontalmente con la conformada por el Art. 770 párrafo 4º de la norma procesal estatal -la LEC- que lo hace como un derecho del menor condicionado simplemente a que por el Juez "se estime necesario" su práctica.

Sea como fuere, soy plenamente consciente de que la realidad demuestra que en España, en lo concerniente a la constitucionalidad de las Leyes y su impugnación ante el TC, en numerosas ocasiones suelen primar los criterios políticos -como los de oportunidad, conveniencia o necesidad- sobre los argumentos jurídicos.

Caso Nadine Heredia: TC evalúa en audiencia pública su hábeas corpus 2015-10-14 11:25:31

El Ministerio Público busca que se siga indagando a la primera dama por el presunto delito de lavado de activos. Eduardo Roy Gates expresó su deseo de que el Tribunal Constitucional resuelva de manera objetiva.

Fuente

Memoria del terror y BOTAS
La f
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