Gestión Pública del Perú y el Mundo: Las contradicciones del fiscal Vizcarra y Red Muqui rechaza aprobación de la Ley 30151

Información: Las contradicciones del fiscal Vizcarra - 04/03/2014 17:40:57

"El Fiscal Fredy Vizcarra Villegas, titular de la Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos Tributarios, se encuentra inmerso en un mar de temores, dudas e incoherencias.
Busca sí o sí construir un crimen porque si no lo hace, un influyente congresista se pondrá de mal humor.
En la fiscalía que preside el magistrado Fredy Eloy Vizcarra Villegas se viene investigando una denuncia por presunto delito de defraudación tributaria vinculado con lavado de activos en agravio del Estado signada con el N° 141- 2013, investigación que tiene cerca de nueves meses y los indicios se muestran cada vez más volubles y esquivos.
En su oficina, en los pocos momentos de soledad, el fiscal Vizcarra Villegas lamenta el momento cuando aceptó que su homóloga, la fiscal Ana Santiago Jiménez, de la 21° Fiscalía Provincial Penal de Lima, le pase, después de seis meses de investigación, de taquito esta denuncia sin medir las consecuencias.
Vizcarra tampoco calculó que se estaban enfrentando dos enemigos y huesos duros de roer: por un lado, el inefable congresista de la República Víctor Andrés García Belaunde, más conocido como "Vitocho", y por otro lado, el abogado y director de la revista Juez Justo, Benedicto Jiménez Bacca.
¿Por qué a mí? Él, por espíritu de cuerpo, ya que había sido fiscal de la 21° Fiscalía, aceptó recibir esta denuncia y el 8 de diciembre de 2013 emitió una disposición fiscal iniciando una investigación preliminar por el mismo motivo: delito de lavado de activos provenientes de defraudación tributaria. Vizcarra Villegas construyó una hipótesis incriminatoria que en ese momento consideró bastante sólida contra el director de este semanario, pero que pronto se cayó como un castillo de naipes.
El fiscal era consciente de que se metía en una camisa de once varas, pero confiaba en salir airoso en esta investigación.
Sabía también que la denuncia fue presentada por el parlamentario más figuretti de todos los tiempos, que le gusta presionar a los magistrados, que no le gusta perder un litigio y que sólo se siente feliz si los magistrados cumplen a pie juntillas su voluntad.
De la misma manera, el magistrado tiene claro también que al otro lado del cuadrilátero está el controvertido director del semanario Juez justo, aquel que le gusta escribir, amante de las historias detrás del crimen.
Sin embargo, eso no le preocupaba tanto como el hecho de que ya había pasado cerca de nueve meses y la primera hipótesis incriminatoria se había caído como los rascacielos de las Torres Gemelas de New York.
Hipótesis y más hipótesis. En su resolución del 18 de diciembre de 2013, el fiscal había planteado como tesis incriminatoria contra la empresa Juez Justo TV SAC que ésta había dejado de declarar ante la SUNAT, desde el 2009, tal como figuraba en condicional en la denuncia de "Vitocho"
Y que, se supone, el superávit o dinero que le quedaba de la omisión del pago de sus tributos habría sido utilizado -siempre en condicional- en la compra de bienes muebles (un vehículo y dos departamentos).
Todo, insistimos, estaba en términos condicionales o conjeturales, porque la denuncia no aportaba mayores elementos.
Los hechos incriminatorios que aparecen en la resolución fiscal del 18 de diciembre se basan en probabilidades, existe una presunta construcción de certeza no fundada en hechos plenamente probados o al menos indicios (que no son meras sospechas, conjeturas o chismes).
Sino en probabilidades como que la empresa Juez Justo TV SAC, desde su inscripción en el Registro Único de Contribuyentes (2009), no habría declarado los impuestos de ley ante la SUNAT, por lo que se presume que estaría involucrada en el presunto delito de defraudación tributaria al haber obtenido ingresos económicos ilícitos en perjuicio del Estado recursos con los que habría adquirido bienes inmuebles (así como los dueños de la revista CARETAS).
El Fiscal Fredy Vizcarra Villegas omitió motivar debidamente su resolución del 18 de diciembre y trató de encontrar una actividad criminal o actividad delictiva grave a través de la sospecha de que las declaraciones juradas de la empresa Juez Justo TV SAC no se habrían presentado, cuando debería ser al revés.
Es decir, contar con indicios de una actividad criminal (ejemplo, el informe de la SUNAT en cuanto a que existe indicios de que Juez Justo TV SAC ha cometido delito de defraudación tributaria) y desde allí, teniendo indicios de una actividad criminal, probar que el dinero proveniente de esta actividad es el mismo que esa empresa ha utilizado para su funcionamiento y la publicidad.
Entonces el fiscal, ni corto ni perezoso, al ver que la primera hipótesis incriminatoria se había caído, el 13 de enero de este año construyó otra conjetura, después de siete meses de la denuncia, dándose cuenta -así lo dice en su resolución.
De que analizando los antecedentes del caso y las diligencias que había dispuesto a la Policía Nacional la Fiscal de la 21° Fiscalía Provincial Penal de Lima, que el mecanismo técnico idóneo para revelar o descartar sobre la existencia de indicios razonables y suficientes.
Del presunto delito de defraudación tributaria vinculada con lavado de activos es la evaluación contable, financiera y tributaria de los contribuyentes o responsables titulares del cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de la existencia de hechos económicos imponibles.
Por lo tanto, dispuso que la empresa Juez Justo TV SAC y la persona natural, Benedicto Jiménez, en 15 días presente ante su despacho la documentación contable, financiera y tributaria de los ejercicios fiscales del 2009 al 1013 para efecto de la evaluación correspondiente.
El fiscal Vizcarra sabe que si no logra construir un hecho criminal y resolver a favor del congresista "Vitocho", su suerte está sellada.
He ahí su dilema. No tiene otra alternativa que darle en la yema del gusto o será crucificado y sus expectativas de ascenso en el Ministerio Público serán una quimera.
Asimismo, si la resolución fiscal no le agrada o exculpa a su denunciado, le suelta una andanada de quejas, denuncias y lo crucifica para siempre, porque sabe que "Vitocho" tiene amigos y querendones en las más altas esferas del poder.
Eso lo saben bien los fiscales y magistrados. Así que es lógico deducir que ante una acusación de este legislador, al denunciado sólo le queda un camino: sobrevivir y aprender a utilizar la ley como un fino sainete o una espada eficaz.
No existe otra vía porque nunca los fiscales te van a dar la razón, así utilices los mejores argumentos de defensa.
Como el denunciado es abogado y conoce algo de estrategia legal, le ha pedido al fiscal que declare la nulidad de la resolución que decide continuar con la investigación preliminar.
Debido a que se ha vulnerado el plazo razonable y no existe aquello que se conoce como causa probable (indicios suficientes o un delito tributario previo al lavado de activos) o porque el fiscal ha obviado el requisito de procedibilidad.
O el informe técnico motivado previo emitido por la SUNAT que sirva de indicio o elemento de juicio revelador de un probable delito de defraudación tributaria conforme al Artículo 7° de la Ley de Delitos Tributarios (Decreto Legislativo N° 813).
Jiménez Bacca ha solicitado también que el fiscal aplique el criterio precedente que empleó en la investigación por lavado de activos contra Giovanni Paredes presentado por su media hermana Blanca Paredes, en donde su fiscalía archiva la investigación justamente
porque no contaba con el informe técnico motivado de la SUNAT.
Coerción y amenaza. En vez de pedir este informe técnico, el fiscal Vizcarra optó por captar la prueba por la vía elíptica mediante la coerción, amenazando al denunciando a través de sus resoluciones del 18 de diciembre de 2013 y 13 de enero 2014.
De que en caso de incumplir o negarse a proporcionar la información solicitada, será considerado como presunto autor del delito de rehusamiento en el suministro de información (artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1106).
De paso, el fiscal ordenó a su asistente para que saque copias certificadas de los escritos del abogado Benedicto Jiménez para que sean remitidos al Consejo de Ética del Colegio de Abogados de Lima (CAL) y sea sancionado por su conducta supuestamente obstruccionista .
Sin lugar a dudas, "Vitocho" debe estar complacido con las decisiones del fiscal Vizcarra Villegas.
Difícilmente el terco fiscal desconozca que no se puede coaccionar a los ciudadanos a efectos de que aporten pruebas incriminatorias en su contra bajo amenaza, eso está prohibido toda vez que todo ciudadano cuenta con el privilegio de la no autoincriminación y puede abstenerse de proporcionar información cuando es amenazado o coercionado, vulnerándose el principio de presunción de inocencia.
Es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, pero para eso deben concurrir dos elementos esenciales: que exista causa probable y una búsqueda razonable de un ilícito penal, por lo que se viola las pautas del due process of law cuando se formula denuncia penal o se apertura investigación preliminar sin antes haberse determinado el injusto jurídico tributario.
Existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el particular que si bien el Ministerio Público tiene la facultad de investigar, reconocida por la Constitución Política, esta debe realizarse de manera regular, no puede amenazar los derechos de cualquier ciudadano a la libertad personal, al debido proceso y debe cumplirse con los principios de interdicción de la arbitrariedad (Exp. Nro. 06079-2008-PHC/TC del 6 de noviembre 2009).
Asimismo, se requiere la existencia de elementos probatorios básicos para el inicio de la investigación judicial y se prohíbe actividades caprichosas, vagas, infundadas, desde una perspectiva jurídica, así como decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad, contrarias a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.
Esta situación lo tiene al fiscal estresado, malhumorado, más aun que el denunciado le ha presentado un hábeas corpus preventivo porque ha pasado nueve meses, vulnerando el plazo razonable, y paralelamente lo ha quejado y lo ha denunciado por el presunto delito de prevaricato y abuso de autoridad.
Sus asistentes, las veces que acuden a su despacho, lo escuchan rumiar y lamentar su mala suerte, pero se dan cuenta que su terquedad y temor al congresista "Repartija" lo ciega y lo mantiene obcecado, por lo que no dará su brazo a torcer ya que está empecinado en sí o sí construir un crimen, así tenga que mover cielo y tierra.
Lo que está haciendo el fiscal denunciado es construir un caso criminal abusando de las facultades que le otorga la ley. Mientras tanto, el tiempo avanza de manera inexorable y el fiscal sabe que un ciudadano no puede estar eternamente investigado sin una causa probable ya que tarde o temprano tendrá que tomar una decisión.
Así que se espera que su sesuda investigación preliminar no se extienda hasta las calendas griegas.
Foto: Difusión.
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Que opina? Red Muqui rechaza aprobación de la Ley 30151 - 17/01/2014 12:49:53

" Por una nueva relación con los conflictos sociales, basada en el respeto de los derechos humanos
La Red Muqui rechaza la aprobación de la Ley No. 30151 que modifica el inciso 11 del artículo 20º del Código Penal que declara exento de responsabilidad penal al efectivo militar o policial que en cumplimiento de su deber cause lesiones o muerte con su arma u otro medio de defensa.
La norma, no toma en cuenta estándares internacionales de derechos humanos, que exigen que el uso de las fuerzas del orden deban respetar los principios de necesidad y proporcionalidad y deja abierta la posibilidad de impunidad en casos de violaciones de derechos humanos.
La Defensoría del Pueblo ha señalado que en los dos últimos años, en contextos de conflictividad social, se han reportado más de 949 heridos y hasta 34 civiles fallecidos. La Red Muqui a través de sus instituciones socias ha tomado conocimiento que en la mayoría de investigaciones por muertes y lesiones ocurridas en contextos de conflictos sociales, el Ministerio Público viene archivando los casos.
El actual contexto de criminalización de la protesta social, mediante la cual el Estado en lugar de atender la justas demandas de extensos sectores de la sociedad para que se respete derechos fundamentales como el derecho a la vida, al desarrollo social en un ambiente sano, a elegir un modelo de desarrollo comunal de acuerdo a sus costumbres, cultura, etc.; lo que hace es instrumentalizar el derecho penal para perseguir a los líderes, dirigentes y acallar sus protestas priorizando el uso indiscriminado e irracional de la fuerza. De esta manera, la aprobación de la Ley es una de sus últimas manifestaciones para eximir de responsabilidad a los agentes de esa arbitraria represión.
Junto a esta norma tenemos otras medidas gubernamentales que configuran un escenario crítico en el campo de los derechos humanos. Así tenemos la creación de los frentes policiales y nuevas comisarías en las llamadas zonas mineras del país o los contratos entre la Policía Nacional y las empresas mineras, que en la práctica privatizan los servicios de la seguridad pública y los subordinan a los intereses económicos.
Esto es más preocupante cuando comprobamos que en vez de poner en vigencia un escenario de apertura real para perfilar una nueva minería en el Perú, autoridades y funcionarios del Estado continúan expresando una visión de los conflictos socio ambientales asociándolos a la tesis del "complot minero" ,justificativo de la violación de los derechos humanos fundamentales-
Frente a esta situación, la Red Muqui comparte con otras instituciones y personalidades la exigencia de derogar la Ley No. 30151, al mismo tiempo reitera un conjunto de propuestas relacionadas con la defensa de los derechos humanos, como base sustancial de una nueva relación con la minería y las industrias extractivas. Propuestas formuladas en el marco de los "diálogos ciudadanos" para una agenda de políticas para una nueva minería en el Perú:
1. Garantizar la existencia de canales institucionales para el ejercicio de la ciudadanía ambiental.
2. Aprobar procedimientos precisos que deben usarse en el control del orden interno, asegurando la adecuación de esta normativa a los estándares internacionales sobre el uso de la fuerza. Ello implica derogar el Decreto Legislativo 1095 y otros.
3. Promover y garantizar la capacitación continua, en el manejo de conflictos sociales, de los policías llamados a intervenir y dotar de armamento no letal y equipos protectores para los efectivos policiales que participan en el control del orden interno.
4. Garantizar el acceso a la justicia, verdad y reparación de los afectados por el uso abusivo de la fuerza en situaciones de protesta social. Habilitar de manera urgente un procedimiento administrativo para la reparación de los afectados, incluyendo mujeres y niños dependientes de los primariamente afectados. El Estado tiene la obligación de investigar y sancionar.
5. Se respete el debido proceso a las personas procesadas en el contexto de la protesta social. Derogar las normas que criminalizan la protesta social y permite investigar a las personas fuera de sus ámbitos de competencia.
6. Establecer un sistema normativo que permita el procesamiento y sanción a las empresas y/o sus directivos en que se vean involucradas en violaciones de derechos humanos. Eliminar la prestación de servicios privados de seguridad por las fuerzas del orden a las empresas extractivas, sea cual sea la forma jurídica por la que se brinden éstos. Así mismo anular los convenios existentes entre empresas mineras y la Policía Nacional.
Red Muqui
Lima, 17 de enero del 2014

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Que opina usted? Se aprueba el otorgamiento del Aguinaldo por Navidad para el Sector Público - 13/12/2013 10:54:35

"Mediante Decreto Supremo Nº 302-2013-EF, publicado el día jueves 12 de diciembre, el Ministerio de Economía y Finanzas ha aprobado reglamentar el otorgamiento del Aguinaldo por Fiestas Patrias ascendente a S/. 300.00 (Trescientos Nuevos Soles y 00/100) , el cual fue previsto por la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 , a, entre otros, los funcionarios y servidores nombrados y contratados bajo el Régimen del Decreto Legislativo N° 276, obreros permanentes y eventuales del Sector Público, el Personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú y los pensionistas a cargo del Estado, comprendidos en los regímenes de la Ley Nº 15117, Decretos Leyes Nºs 19846 y 20530, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y la Ley Nº 28091.
Los requisitos para la percepción de este Aguinaldo son:
Haber estado laborando al 30 de noviembre del presente año, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refiere la Ley Nº 26790.
Contar en el servicio con una antigüedad de tres (3) meses como mínimo al 30 de noviembre del presente año; de lo contrario, dicho beneficio se abonará en forma proporcional a los meses laborados.
Se precisa, adicionalmente, que:
Las aportaciones, contribuciones y descuentos que se aplican al Aguinaldo otorgado por Navidad se sujetan a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Nº 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad prorrogada por la Ley Nº 29714.
Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de Contratos Administrativos de Servicios (CAS) se encuentran consideradas como beneficiarias del otorgamiento de este beneficio conforme a los montos establecidos en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público.
Para obtener mayores detalles al respecto, le sugerimos revisar nuestro boletín legal del día de hoy.
Decreto Supremo N° 302-2013-EF
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Interesante, Aprueban norma de remuneraciones en Salud - 12/09/2013 10:25:21

" Juan Jiménez anunció que se publicará el decreto legislativo que establece las remuneraciones en el sector salud, en el marco de la delegación de facultades que otorgó el Congreso al Ejecutivo para la reforma dicha área.
Dijo que el Consejo de Ministros aprobó el decreto legislativo, que será publicada en el diario El Peruano, para preservar los activos del sector salud, respecto a infraestructura y equipamiento hospitalario.
Al término de la sesión del Consejo de Ministros Nº 160, la ministra de Salud, Midori de Habich, indicó que esta norma, por un lado, comprende una serie de medidas que permitirán tener un sistema oportuno de mantenimiento preventivo y correctivo, que sea eficaz para no perder las grandes inversiones que se han destinado en estos bienes.
Además, explicó, se faculta al Ministerio de Salud, a Essalud y a la Sanidad de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas a tomar medidas inmediatas para efectuar el mantenimiento y la reposición de equipos, lo que repercutirá en una mejora inmediata de los servicios hospitalarios.
Remarcó que estas acciones traducirán los recursos disponibles en una mejor atención "que esperamos que sea claramente visible para los usuarios y redunde en la mejor calidad del servicio y en la seguridad de nuestros pacientes".
Fuente: Perú21
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Que opina? Fujimorismo alista proyecto para limitar funciones de la DINI - 31/05/2013 11:28:15

" Octavio Salazar, congresista de Fuerza Popular anunció que su bancada trabaja en un proyecto de ley que establece los límites y ámbitos de las funciones de la Dirección Nacional de Inteligencia (DINI).
Salazar, el ex director general de la Policía Nacional, sostuvo que la DINI solo debe obtener y centralizar información y "no ser un organismo ejecutor", como lo establece el Decreto Legislativo 1141, promulgado en diciembre del año pasado.
Añadió que la DINI podría estar llevando a cabo seguimientos y espionajes a los opositores del Gobierno con el pretexto de defender la democracia y la gobernabilidad, como lo estipula el artículo 17 del citado decreto. "Este decreto le permite a la DINI evaluar, supervisar y ejecutar operaciones, pero no se especifica de qué tipo", indicó.
Por ello, Salazar consideró* necesario establecer límites a las funciones del aparato de inteligencia*, las cuales "no deben ser amplias ni etéreas".
Además cuestionó el incremento de las funciones a la DINI pues "se trata de una organización que debe fortalecer lo estratégico y no lo táctico".
Para el congresista nacionalista Fredy Otárola, la DINI sí debe ser un organismo ejecutor "para luchar contra el terrorismo y la inseguridad nacional". "Lo que queremos es consolidar la inteligencia en todas las áreas, actuando dentro del marco legal y constitucional. El Estado tiene que defenderse con todas sus armas", manifestó.
Otárola consideró que "es absolutamente necesario" el control que realiza la Comisión de Inteligencia y la Presidencia del Consejo de Ministros a la DINI.
Con respecto al proyecto de ley que alista Fuerza Popular, Otárola sostuvo que será evaluado en su momento. "No hay ley perfecta, que presenten el proyecto y evaluaremos si es pertinente y si contribuye a mejorar el sistema de inteligencia", afirmó.
Fuente: El Comercio
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Que opina usted? El crimen de lesa humanidad y los conflictos sociales - 17/01/2013 15:29:25

"Por Víctor Manuel Álvarez Pérez (*)
INTRODUCCIÓN
La protesta social se encuentra criminalizada en el Perú. Una serie de normas aprobadas en los años recientes nos lo muestra sin lugar a dudas. Allí tenemos el paquete de decretos legislativos 982, 983, 988 y 989 que, con el pretexto de mejorar la investigación y juzgamiento de la criminalidad organizada (incorporando normas procesales y sustantivas), no hizo otra cosa que establecer un arsenal de disposiciones que modificaron el ordenamiento penal y procesal penal en aspectos que no tienen mayor vinculación con el crimen organizado, dejando en claro que la intención fue siempre detener la protesta y la movilización social, criminalizándola.
Pero no solo se ha criminalizado la protesta, también se la ha militarizado. En general, los conflictos sociales tienen una respuesta fácil en la apurada determinación de la intervención de las fuerzas armadas en las manifestaciones públicas de protesta para "conjurarlos". Y ello encuentra también sustento y respaldo normativo. Desde la aprobación de la Ley Nº 29166, en diciembre de 2007, su Reglamento, Decreto Supremo Nº D.S. Nº 012-DE-CFFAA, en julio de 2008, hasta el Decreto Legislativo Nº 1095, de agosto de 2010, normas todas abiertamente inconstitucionales pero que, irónicamente, gozan de amplio respaldo político; se ha dispuesto la intervención de las Fuerzas Armadas en apoyo a la Policía Nacional con el fin de garantizar la protección de la propiedad privada, el funcionamiento de entidades, servicios públicos esenciales, "resguardar puntos críticos vitales", que no son determinados, y para asumir el control del orden interno o apoyar en el restablecimiento del mismo.
La combinación de estos dos elementos, criminalización y militarización de la protesta y del conflicto social, que se presentan no de forma aislada ni excepcional, sino que denotan una expresa intencionalidad, ha generado un escenario dramático de vulneración de derechos de manifestantes, dirigentes y líderes sociales y, en muchos casos, de población que no intervenía en lo absoluto en las protestas, en un accionar y despliegue de fuerza desmedido y arbitrario. De allí que resulta válido preguntarse si ello puede llegar a constituir una vulneración sistemática o generalizada de derechos.
La criminalización, a través de normas que establecen nuevas figuras penales convirtiendo la protesta y expresiones de los reclamos sociales en delitos, o que exacerban las penas de figuras delictivas cuando se asocian a situaciones de manifestación pública o de protesta social, pretende constituir un bloque de legitimidad de esta respuesta estatal a la protesta social. El ingreso de las fuerzas armadas a la "lucha" contra los conflictos sociales no solo distorsiona el deber del Estado peruano (el gobierno de turno, más precisamente) de respeto y garantía de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción. Frente a situaciones de disturbios o desbordes sociales -que la presencia militar, sin duda, potencia- se militariza el control del orden interno.
El resultado es conocido: un número desbordante e intolerable de muertos en situaciones de protesta social y cientos o miles de heridos y mutilados.
Más precisamente, la pregunta clave es si este contexto permite hablar de la vulneración de derechos sustanciales de las personas, a partir de la comisión de hechos sumamente graves que pudieran considerarse como delitos de lesa humanidad. En principio, nuestra respuesta tendría que ser afirmativa, si analizamos los hechos a partir de la conceptualización de los crímenes de lesa humanidad con base a las características que se han ido definiendo o construyendo desde el Derecho Internacional consuetudinario, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y sobre todo, desde el desarrollo de la jurisprudencia de los tribunales internacionales especiales o ad hoc.
I. ANTECEDENTES DEL CRIMEN DE LESA HUMANIDAD
Se ha señalado en la doctrina internacional que la noción del "crimen contra la humanidad" se remonta a la cláusula de comportamiento propuesta por el profesor y humanista Fiódor Fiódorovich Martens, delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899. "…La cláusula luego llamada Martens en efecto apareció por primera vez en el Preámbulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre La misma establece lo siguiente: "Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública"…" ( ). (1)
Posteriormente se iría extendiendo la noción: "…la referencias a la "humanidad", tales como "intereses de la humanidad", "principios de humanidad" y "leyes de humanidad" que aparecen en la IV Convención de La Haya y en otros documentos de aquella época fueron utilizados en un sentido no técnico y en realidad no pretendían indicar un conjunto de normas diferentes de "las leyes y costumbres de la guerra"…" ( ). (2)
Es recién con la aprobación del Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Nurenberg, por el que se juzgó a los criminales nazis después de la Segunda Guerra Mundial, que se usó técnicamente, como concepto independiente del crimen de guerra, en razón a la insuficiencia de esta categoría de crímenes para comprender los actos atroces cometidos por aquellos contra los propios nacionales, o personas de los Estados aliados, o apátridas.
Hubo una exigencia inicial de conexión con los crímenes de guerra que limitó la actuación del Tribunal derivada de la justificación que se dio para el empleo de esta nueva categoría de crímenes. Se señaló que desde el comienzo de la guerra se cometieron crímenes de guerra a gran escala que también constituían crímenes de lesa humanidad. Y así quedó definido en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, establecido de conformidad con el Acuerdo de Londres de 08 de abril de 1945 ( ), (3)que declara que constituyen crímenes bajo la jurisdicción del tribunal, por los que se exigirá responsabilidad personal, los "crímenes contra la humanidad: el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron. …" ( ). (4)
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, a principios de la década de los cincuenta, tuvo el encargo de codificar estos graves crímenes. En su primera formulación de una propuesta de Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (1950), el Crimen de Lesa Humanidad aparece ya como autónomo. En el Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su trigésimo octavo período de sesiones, presentado en 1986 por el Relator Especial, éste afirmó que la: "…autonomía relativa se ha transformado en autonomía absoluta. Actualmente el Crimen de Lesa Humanidad puede perpetrarse tanto en el marco de un conflicto armado como fuera de él…" ( ). (5)
De este devenir histórico en la construcción del crimen contra la humanidad, vamos llegando a una primera constatación relevante para la materia que nos ocupa: el escenario para la comisión de estos crímenes no es el conflicto armado ni lo constituyen las situaciones de violencia. Puede ser cometido, por tanto, en tiempos de paz, fuera de contextos bélicos o de beligerancia. Nada obsta, entonces, para que en una situación de represión de una protesta pública puedan cometerse estos crímenes, si se presentan, por supuesto, los otros elementos que lo delinean y que se detallan más adelante.
II. DEFINICIÓN O CONCEPTUALIZACIÓN DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD
Lo que siempre ha sido de unánime consenso es la naturaleza particularmente atroz de los crímenes de lesa humanidad. Y esta connotación de suma gravedad implica un agravio contra la humanidad toda pues los hechos que involucra, en razón a la magnitud de los delitos que se cometen, la forma en que se realizan y la disposición de medios que requiere, llevan a la conclusión de que se afecta a la comunicad humana. No se trata solo de la afectación a la persona o a un conjunto de personas, sino a la especie humana como tal. Se trata de hechos crueles que van a significar el envilecimiento de la dignidad de las personas, por lo cual ha de ser comprendido como un atentado contra todo el género humano.
El derecho internacional ha ido fijando claramente qué hechos ilícitos pueden ser catalogados como crímenes contra la humanidad, comprendiendo dentro de éstos una serie de actos inhumanos. La gama de modalidades criminales que pueden constituir delitos de lesa humanidad, según el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, no es pequeña: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad física, tortura, violación (y otras formas de violencia sexual, como la prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada, u otros abusos sexuales de gravedad comparable), persecución de un grupo o colectividad con identidad propia (fundada en motivos políticos, racionales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género), desaparición forzada, apartheid. Incluso, dicho instrumento internacional contiene una fórmula abierta por la cual también pueden constituir delitos de lesa humanidad: "…Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física…".
Como es, también, de consenso en la doctrina internacional, tales acciones deberán ser cometidas en el marco o como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz. Dichos actos deberán contar, asimismo, con la tolerancia, aquiescencia o participación del poder político expresado en el Estado o en una organización con rasgos similares.
A la luz de la evolución de esta figura y de su regulación en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, se ha definido los crímenes contra la humanidad como "los atentados contra bienes jurídicos individuales fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto…" ( ). (6)
Son estos elementos en conjunto los que definen al crimen de lesa humanidad. Por un lado, el carácter sistemático o generalizado de las acciones sumado a la aquiescencia, tolerancia o participación del Estado, del poder público, o de organización similar, en su ejecución, lo que las lleva a exceder los marcos de lo tolerable en el Derecho Internacional; y, por otro lado, las conductas señaladas deben trascender el campo de la afectación particular para convertirse en una lesión o puesta en peligro a la humanidad toda. Una situación de violencia pública derivada de la protesta social, se reprime a los manifestantes con medidas totalmente desproporcionadas (ataques a la población así reunida con disparos desde helicópteros, por ejemplo) causando la muerte de una o varias de estas personas, debe llamar especialmente la atención al momento de determinar o definir qué tipos de actos se está cometiendo. Probablemente, sería insuficiente hablar del uso desproporcionado de la fuerza, si esta represión forma parte de un plan u organización deliberadamente dirigida a eliminar a los protestantes.
III. DESCRIPCIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
Vamos a destacar en este acápite dos de los principales y más saltantes aspectos del crimen de lesa humanidad, además de los otros caracteres que deben acompañar su comisión o que son parte de su ejecución. En primera lugar y como dato distintivo fundamental, debe precisarse que en estos ilícitos los actos inhumanos de naturaleza muy grave deben ser cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático.
La ejecución de los crímenes en forma "sistemática" está referida a la comisión con arreglo a un plan o a una política previamente concebida, al carácter organizado del ataque, con lo cual quedan fuera de este marco los actos aislados, los actos cometidos aleatoriamente y que no forman parte de dicho plan o política. Sin embargo, debe mencionarse que uno solo de los crímenes puede constituir delito de lesa humanidad, aún en el caso de ser cometido por un único agente, siempre que es inserte dentro del plan o política o que se ejecute conforme a dicho plan. En estos casos, constituirá también delito de lesa humanidad ese único hecho.
Ahora bien, cuando se hace la referencia a que los actos deban ser parte de una "política previamente concebida", se quiere significar que los hechos han de estar conectados con alguna forma de política que van a expresarse en orientaciones o directivas que establecen normas de conducta, reglas de actuación de las personas del aparato estatal en las esferas de su competencia. Un operativo de las fuerzas o agentes estatales dirigido a controlar un desborde popular en el que se ha determinado que no se tomarán prisioneros, por ejemplo.
La generalidad está vinculada, más bien, a la comisión del crimen a gran escala, de manera masiva. Los actos deben estar dirigidos contra una multiplicidad de víctimas. Al igual que en el requisito anterior, el acto inhumano aislado llevado a cabo por un solo agente contra una sola víctima queda fuera de la definición de lesa humanidad. También se considera que el ataque es generalizado si se lleva a cabo en una gran parte del territorio.
Estos requisitos no son acumulativos o copulativos, vale decir, el delito de lesa humanidad se configurará con la ocurrencia del hecho inhumano si se diera en cualquiera de estas dos circunstancias, esto es, puede responder a un ataque sistemático y no tener carácter generalizado, vale decir, sin afectar a una gran cantidad de víctimas. Y, en sentido inverso, puede tratarse de un ataque masivo con un saldo numeroso de muertes o de víctimas de las formas delictivas que se han mencionado, pero que no obedeció a un plan sistemático. Se trata de requisitos alternativos.
De las estipulaciones del Estatuto de Roma y del desarrollo doctrinario en la materia, podemos establecer que, además de estos dos elementos (ataque generalizado o sistemático), se deben presentar los siguientes requisitos:
- El ataque debe estar dirigido contra "una población civil". La víctima, por tanto, es toda o parte de la población civil. Por civil se podría entender a toda persona que no pertenece a las fuerzas armadas. Sin embargo, el término puede comprender, de conformidad con las convenciones del Derecho Humanitario, a las personas que no participan directamente de las hostilidades. Podría, por tanto, tratarse de beligerantes que no se encuentran en acciones, o incluso, de prisioneros.
- El perpetrador debe tener conciencia de dicho ataque. Esto es, el agente conoce que existe un ataque generalizado o sistemático y que sus actos son parte de dicho ataque. Ello no significa que deba conocer en detalle la base, sustento o motivaciones del ataque, ni que comparta los fines del mismo.
- Las acciones deben ser llevadas a cabo con la tolerancia, aquiescencia o participación del poder político, por el poder público encarnado en el Estado o en una organización con rasgos similares. A este respecto, no es pacífica la discusión a nivel doctrinario aunque prevalece este criterio, es decir, además del Estado, estos crímenes pueden ser cometidos por fuerzas irregulares o por una organización que tenga algún tipo de control territorial como para garantizar los derechos que pueden ser vulnerados por su comisión.
- El ataque debe entenderse como una línea de conducta en la ejecución de una política de un Estado o de una organización con capacidad de actuación similar o de rasgos similares, diseñada y dirigida a cometer o promover la comisión de cualquiera de los actos señalados en el artículo 7,2 del Estatuto. Ahora bien, este ataque no es necesariamente o únicamente de naturaleza militar, sino que puede presentarse como campañas, operaciones u otras acciones, las que deben tener como objeto principal del ataque a la población civil. El ataque, asimismo, puede presentarse por acción de sus agentes o a través de omisiones deliberadas que faciliten su realización.
El documento de la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional "Elementos del Crimen", establece algunas precisiones más:
"…3. Por "ataque contra una población civil" en el contexto de esos elementos se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la "política… de cometer ese ataque" requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil (…)". La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se ejecutaría mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo…" ( ). (7)
IV. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Una indicación de los bienes jurídicos protegidos por la represión del crimen de lesa humanidad ha sido dada por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su decisión del caso Endemovic:
"…Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima…" ( ) (8). La noción de humanidad está configurada o referida a la necesidad y característica del ser humano de vivir civilizada y organizadamente en términos políticos e institucionales, sobre la base de bienes e intereses comunes, todo lo cual constituye un elemento diferenciador del género humano que es compartido por toda la comunidad internacional.
Sin embargo, cabe destacar que no son los actos de ferocidad o de gran crueldad lo que distingue a los crímenes de lesa humanidad de los otros delitos "ordinarios" que se cometen a nivel local. Los elementos distintivos pasan por la cuota de poder que conllevan al ser cometidos desde "…la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto…", como señalaba Gil Gil, a partir de un ataque generalizado o sistemático en el que se vulneran derechos de la población civil.
Pero estos elementos no han sido suficientes para definir unánimemente y en forma pacífica en la doctrina cuál es el bien jurídico protegido. Para Gil Gil, como se ha anotado, el bien jurídico protegido presenta una perspectiva individual en tanto que transgreden "bienes jurídicos individuales fundamentales".
A partir de esta noción se puede discutir sobre la transgresión de los derechos humanos que constituye el delito de lesa humanidad en sí mismo, dado que su comisión indica la vulneración, en efecto, de derechos sustanciales que se van a vulnerar, igualmente, en los otros delitos ordinarios (la vida en el homicidio, la salud e integridad personal en las lesiones, etc.) y si, por tanto, esta es la verdadera o sustancial noción del bien jurídico protegido en estos caso. En ese sentido, se afirma que "…hay serios argumentos que abonan a favor de establecer una diferencia sustancial entre ambos bienes jurídicos (el bien jurídico derechos humanos o fundamentales y el bien jurídico individual o colectivo correlativo), que respondería a la distinta naturaleza jurídica de ambos…" ( ) (. Por ello la autora postula que debe establecerse un título especial, "donde quedaran reunidas todas las figuras incriminadoras de las conductas que vulneran derechos fundamentales, cuya denominación hubiera podido ser "Delitos contra los Derechos Humanos", "Delitos contra los derechos fundamentales" o "Delitos contra los Derechos Constitucionales"" (ídem)."">9).
Según García Sánchez, "…La consideración exclusiva de la protección de bienes jurídicos individuales no justificaría el plus de injusto de estos delitos que avalan la pena impuesta para ellos. La vulneración masiva de estos bienes jurídicos individuales se castigaría a través de un concurso real con el que quedaría, a mi juicio, abordado todo el injusto cometido…". En este sentido, señala esta autora que "…el bien jurídico protegido en los delitos de lesa humanidad… el objeto de protección es la población civil o parte de dicha población, esto es, un grupo humano con independencia que concurran entre ellos signos de identidad comunes… Este grupo de delitos constituye el vértice de una pirámide que tiene en su base los bienes jurídicos individuales y en los niveles siguientes los intereses de la colectividad y los del Estado…" ( ) (GARCÍA SÁNCHEZ, María Beatriz. "Los crímenes contra la humanidad: regulación española ante la adopción del Estatuto de Roma de 1998". Páginas 11 y 12. En: http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/12/garcia12.pdf)).
También se sostiene por parte de la doctrina, que la gravedad de estos delitos se pone de manifiesto en que no sólo se violan los derechos fundamentales de la persona sino que, además, se presenta el plus de lo injusto cuando se desconoce el valor jurídico de la garantía constitucional de protección de tales derechos cuyo respeto irrestricto constituye un límite al poder del Estado. El bien jurídico protegido sería así la garantía constitucional en sí misma, la intangibilidad de los derechos humanos frente al Estado que este debe proteger y que, por el contrario, va a quebrar haciendo abuso de sus atribuciones. Nos encontramos así ante un bien jurídico institucional, "…un bien jurídico que recoge un sistema orgánico y complejo de valoraciones, en este caso el sistema garantizador de la Constitución respecto a la libertad y seguridad, en otros términos, el sistema de control a las actuaciones de los poderes públicos. Se trata de un bien jurídico que sirve de protección previa a bienes jurídicos concretos, sin quedar identificados con ellos…" ( ) (10).
V. SUJETO ACTIVO EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Un aspecto que, como señalábamos, ha generado polémica y discusión en la doctrina es la determinación del sujeto activo en los delitos de lesa humanidad. Actualmente, dada la naturaleza de los conflictos armados tanto internacionales como internos o locales, al interior de un estado, constatamos la participación de "grupos" u "organizaciones" distintos al gobierno de turno, de iure o de facto, y a sus organizaciones paraestatales. Se da, entonces, la posibilidad de que estos crímenes sean perpetrados por cualquiera de ellos. Así, puede ser sujeto activo los agentes del Estado o los sujetos que actúen a instigación de estos, con su consentimiento o aquiescencia (grupos paramilitares, "escuadrones de la muerte"); o pueden cometerlos los grupos alzados en armas, los grupos rebeldes o disidentes, las "guerrillas", si actúan de conformidad con la política de la organización o mediante un ataque generalizado.
Es más, el Estatuto de la CPI, en el literal a, del parágrafo 2 del artículo 7 señala que: "…Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política…". Nótese que la política a la que se hace mención está referida tanto a la que proviene del Estado como a la que pueda ser impulsada o promovida por la "organización".
Se sostiene, asimismo, que algunos elementos adicionales vinculados a esta determinación del sujeto activo, nos remiten al uso de instituciones, personal y de recursos que son propios del Estado para realizar o estorbar que se impida la comisión de estos crímenes. En este sentido, los desarrollos doctrinarios acogen la idea de que también es posible considerar las fuerzas que tienen el control de hecho o la posibilidad de desplazarse o movilizarse libremente dentro de un determinado territorio, lo cual las equipararía a una fuerza estatal. En ese sentido, se afirma, dado que tienen el poder y el control suficientes para proteger a las poblaciones de tales territorios e impedir la comisión de estos crímenes, pueden también cometerlos, por lo que nada obstaría para que sean perfectamente pasibles de ser sujetos activos de este crimen.
Conclusiones
1. Es posible sostener que los elementos que configuran los crímenes contra la humanidad, pueden presentarse en hechos o actos que transcurran en cualquier contexto y circunstancia ajena a los conflictos armados, como pueden ser las manifestaciones públicas o las protestas sociales. El crimen contra la humanidad puede cometerse en tiempos de guerra o en tiempos de paz.
2. Los conflictos sociales en el país han generado un número tan elevado de víctimas fatales, más allá de lo tolerable, además de heridos, lesionados y mutilados, a manos de los agentes del Estado, que podría dar pie a realizar un análisis para determinar si ello guardaría relación con la comisión de crímenes masivos, como los que se producirían en un ataque generalizado.
3. Los hechos que han ocasionado muertes y lesiones pueden haber respondido a un plan o a una política previamente concebida de intervención. En tal sentido, la respuesta violenta puede haber estado programada, definida en un planeamiento previo. Si bien se ha sostenido que las víctimas son el resultado de actos aislados y no como parte de un plan o política dirigidos a causar las muertes o lesiones, el elemento sistemático es una posibilidad no descabellada que debe ser evaluada igualmente.
4. Las acciones que derivan en la comisión de crímenes de lesa humanidad deben ser llevadas a cabo con la tolerancia, aquiescencia o participación del poder político, por el poder público encarnado en el Estado o en una organización con rasgos similares. En el caso de las protestas sociales, la respuesta es del Estado. De modo que es posible que este haya participado, a través de sus agentes, de manera activa en la comisión de los hechos, de forma permisiva o con tolerancia.
5. Ciertamente, un estudio o análisis de la comisión de estos hechos en las circunstancias descritas, debe estar despojado de toda intencionalidad política y exento de parcialidades odiosas, a efectos de evitar la banalización del crimen de lesa humanidad.
Lima, 29 de octubre de 2012
(*) Víctor Manuel Álvarez Pérez, Abogado
Responsable del Área Legal de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
Artículo publicado en la Revista Gaceta Constitucional. Tomo 58 / OCTUBRE 2012. Pág. 339.
Notas
MATAROLLO, Rodolfo. "La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad". En: G:LESA HUMANIDADViolaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad (RODOLFO MATAROLLO).mht.
GIL GIL, Alicia. "Derecho Penal Internacional". Editorial Tecnos. Madrid, 1999. Páginas 107 y 108.
El 08 de abril de 1945, el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, "…actuando en defensa de los intereses de todas las Naciones Unidas…", suscribieron el Acuerdo de Londres para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional, estableciendo que la "…composición, competencias y funciones del Tribunal Militar Internacional serán las que consten en la Carta adjunta al presente Acuerdo, Carta que formará parte integral del presente acuerdo…".
Literal c) del mencionado artículo 6 del Estatuto, que definía su competencia y principios generales.
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1986. Documentos del Trigésimo octavo período de sesiones. A/CN.4/SER.A/1986/Add. l (Part 1). Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad (tema 5 del programa). Documento A/CN.4/398.Cuarto informe sobre el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, por el Sr. Doudou Thiam, Relator Especial. Página 55.
GIL GIL, Alicia. Op. cit. Página 151.
Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Primer período de sesiones. Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002. Documentos Oficiales. "Elementos del Crimen". 9 de setiembre de 2003, ICC-ASP/1/3, parte II-B. Art. 7: Crímenes de lesa humanidad. Introducción. Página 120. Disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/JurInt/CP5.pdf
TPIY. "The Prosecutor v. Drazen Erdemovic", sentencia del 29 de noviembre de 1996, parágrafo 28. En: http://www.un.org/icty/erdemovic/trialc/judgement
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Los delitos contra los derechos humanos en el nuevo Código Penal Peruano. En: . Por ello la autora postula que debe establecerse un título especial, "donde quedaran reunidas todas las figuras incriminadoras de las conductas que vulneran derechos fundamentales, cuya denominación hubiera podido ser "Delitos contra los Derechos Humanos", "Delitos contra los derechos fundamentales" o "Delitos contra los Derechos Constitucionales"" (ídem).
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. "El delito de práctica ilegal de detención por parte del funcionario público". En: Cuadernos de Política Criminal. Nº. 20. Madrid, 1983, p. 347.

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